Artigos // Postado no dia: 7 fevereiro, 2024

Divisão ou Permuta de parte ideal. Como diferenciar?

Existem diferenças claras entre os procedimentos de subdivisão e de permuta.

Divisão é um procedimento, consensual (via escritura pública, art. 571, Código de Processo Civil) ou contencioso (via judicial, art. 569, inciso II, Código de Processo Civil), no qual os coproprietários buscam identificar a parte de sua propriedade (condomínio pro indiviso), que está contida em uma área maior. Se for realizado pela via amigável, é um contrato (negócio jurídico), com obrigações recíprocas (bilateral), sem conteúdo econômico (gratuito ou declaratório), normalmente realizado por escritura pública. A intenção das partes é extinguir o condomínio, na forma do artigo 1.320 do Código Civil.

Permuta é uma transferência de domínio de bem certo, determinado, por outro bem, previsto no artigo 533 do Código Civil. É contrato (negócio jurídico) onde duas partes pactuam obrigações entre si (bilateral) e com conteúdo econômico (oneroso).  A intenção das partes aqui é trocar a propriedade de um bem pelo outro.

É comum, em casos de incorporação, a aquisição de parcela do imóvel pelo incorporador, ficando em condomínio com o proprietário anterior. Finalizada a parte construtiva da incorporação, os condôminos irão buscar identificar sua parte no imóvel para, posteriormente, abertura das matrículas individuais e de cada unidade. No caso, teremos divisão ou permuta de frações ideais? As decisões judiciais não são unânimes.

Imprescindível, que seja analisada a intenção dos contraentes, conforme previsão do artigo 112 do Código Civil: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Portanto, ainda que os contratantes tenham nominado de permuta ou de divisão, caberá ao intérprete, especialmente, ao Registrador Imobiliário analisar caso a caso.

Isso porque, na permuta há de ter, obrigatoriamente, transferência onerosa da propriedade, ainda que em frações ideais, ao contrário da divisão, onde não há onerosidade, mas sim, identificação da parte ideal de forma consensual, de cada um dos condôminos.

Muito embora o Superior Tribunal de Justiça não tenha se debruçado sobre a utilização específica da divisão para estes casos, desde o julgamento do REsp 4.810/PR, de 20/08/1996, cujo voto condutor foi proferido pelo Min. Ruy Rosado de Aguiar, já há o entendimento de que não haveria incidência de Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

Este também foi o entendimento do Min. Herman Benjamin no julgamento do REsp 722.752/RJ, em 05/09/2009, no qual indicou: “O art. 631 refere-se ao caso clássico de condomínio de bem divisível. Seria aplicável se os 4 impetrantes fossem co-proprietários de um terreno rural. Nesse exemplo, no caso de desfazimento do condomínio, o imóvel seria fracionado junto ao cartório de imóveis, observados os requisitos e formalidades legais, resultando em quatro partes iguais. Cada um dos antigos co-proprietários seria o único titular de seu terreno (correspondente a 25% do original). Não haveria transmissão onerosa de propriedade nessa situação fictícia, nem, portanto, incidência do tributo municipal”.

Seguindo a linha do Superior Tribunal de Justiça, a Corte de Justiça do Paraná segue este mesmo entendimento, conforme voto de relatoria do Des. José Sebastião Fagundes Cunha, em 23/10/2020, no julgamento da Apelação Cível 0003586-22.2017.8.16.0004. Neste caso, não haveria incidência de ITBI.

Já no Estado de São Paulo, contudo, há o entendimento de que a utilização da divisão poderia configurar permuta de partes ideais, conforme julgamento realizado em 16/09/2021, na Apelação Cível 1021248-79.2019.8.26.0053 de relatoria do Desembargador Roberto Martins de Souza. Neste caso, houve incidência de ITBI.

Há que se aguardar, portanto, eventual julgamento da matéria por parte do Superior Tribunal de Justiça, para pacificar os diferentes entendimentos dos Tribunais Estaduais.